Поскольку налоговики утверждали, что бренды передавались слишком дешево, они обязаны были доказать, что платежи правообладателям чересчур высокие, а сублицензионные — низкие, объясняет адвокат «Трансмарка», партнер Deloitte Сергей Воропаев. Используя предусмотренный ст. 40 НК механизм контроля за трансфертными ценами (см. врез), компания ссылается на письмо Минфина: проверять целесообразность затрат — не задача налоговиков, а если они считают расходы высокими, то должны использовать ст. 40.
Инспекторы реже, чем должны, используют ее, так как проигрывают большинство таких споров, говорит гендиректор «Налоговой помощи» Сергей Шаповалов. Сложно определить рыночную цену в сопоставимых условиях, а по ценам большинства товаров нет официальной информации, отмечает начальник управления налогового администрирования АФК «Система» Екатерина Кузнецова. Например, налоговики проигрывают суды, так как приводят примеры сделок в других регионах. Минфин подготовил пакет поправок в НК, но эксперты называют его слишком жестким и сложным.
Есть и выигранные налоговиками, говорит Кузнецова: так, они выиграли процесс у «Афанасий-пива», доказав, что ставка роялти не соответствовала рыночной. В августе 2006 г. налоговики выиграли процесс у ООО «Корус маркет», доказав, что рыночная цена товаров отличалась от фактической. Применялась ст. 40 и в деле ЮКОСа, напоминает партнер Taxadvisor Дмитрий Костальгин.
Но чаще инспектора предпочитают заявить, что расходы по сделкам необоснованны, чем заказывать исследование, проводить перерасчет цен и всех налогов, говорит Воропаев. Часто налоговики заявляют, что из-за нерыночных цен у компании необоснованная налоговая выгода, ссылаясь на принятое год назад постановление пленума ВАС, рассказывает Костальгин.
ВАС может пресечь такую практику. На днях президиум ВАС вынес решение в пользу ЗАО «Сиракузы», которому налоговики отказали в вычетах по НДС в том числе из-за того, что компания якобы слишком дешево сдавала 85% построенного ею здания аффилированной «ТНК-ВР менеджмент». По похожим претензиям за другой период налоговики выиграли дело, применив ст. 40, говорит юрист «ТНК-ВР менеджмент» Любовь Конькова. Но оценка была сделана с нарушением этих норм, добавляет она.
Мотивировочная часть решения не готова, но о ее содержании можно судить по определению тройки судей ВАС о передаче дела в президиум. Если налоговики утверждают, что цены не соответствовали рыночным, то они должны пересчитать налоги по правилам ст. 40 НК: недостаточно заявить, что у компании не было реальных затрат, так как она брала займы. Нельзя в такой ситуации говорить, что не было деловой цели, отмечает Шаповалов.
Ранее таких решений президиум ВАС не принимал, говорит Костальгин: хотя в судебной практике они были. Например, арбитраж Москвы вынес решение в пользу МНК: налоговики не применили ст. 40, пытаясь доказать необоснованность покупки нефти с «торговой надбавкой» у трейдера.
Решение ВАС может помочь «Русснефти». Компания проиграла уже два процесса в Арбитражном суде Москвы по претензиям налоговиков более чем на 20 млрд руб. Главный пункт обвинения — покупка нефти c наценкой у трейдеров. А из-за того что акции «Русснефти» продавались якобы дешево, налоговики хотят взыскать их в доход государства.
-------------------------------------------------------------------------------- Методы контроля Налоговики могут контролировать цены сделок между взаимозависимыми лицами, бартерных и внешнеторговых операций и при отклонении цен более чем на 20% от недавно использованных предприятием