Закон и право: Кто такой предприниматель
Светлана Бахмина
Дмитрий Гололобов
18.06.2010, 110 (2628)
Пленум Верховного суда (ВС) принял изменения в свое же недавнее постановление об арестах, и изменения эти связаны с «президентскими» поправками. Все снова обрадовались, как и после принятия самих поправок: ни один предприниматель в сизо больше не пойдет. А что же на самом деле разъяснил ВС? Давайте все-таки вчитаемся:
«Разъяснить судам, что преступления, предусмотренные статьями 159, 160 и 165 УК РФ, следует считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или участвующими в предпринимательской деятельности, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью.
При решении вопроса о том, является ли такая деятельность предпринимательской, судам надлежит руководствоваться пунктом 1 статьи 2 ГК РФ, в соответствии с которым предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке«.
ВС выделил две категории лиц, подпадающих под действие поправок: вроде понятные всем «предприниматели» и доселе не известные «лица, участвующие в предпринимательской деятельности».
Теперь давайте посмотрим на все это торжество юриспруденции глазами не пленума ВС и не ЕСПЧ, который в конце концов будет все это расхлебывать, а глазами того, кто это все будет применять, — глазами простого районного судьи.
Председатель ВС в своих комментариях сказал: «Если есть предприниматель, его бизнес зарегистрирован и целью является извлечение выгоды, а он совершил одно из преступлений, предусмотренных Уголовным кодексом, тогда на него распространяются новые правила избрания меры пресечения». Отсюда следует простой вывод: поправки однозначно распространяются на индивидуальных предпринимателей с официально зарегистрированными на них бизнесами. Точка.
Далее начинается самое интересное. Очевидно, что вообще в сферу предпринимательской деятельности могут быть так или иначе вовлечены три группы лиц: собственники, руководители (сиречь управленцы) и сотрудники. Если буквально читать постановление ВС, ни к кому из них не может быть применено заключение под стражу в качестве меры пресечения, поскольку они все вроде как «лица, участвующие в предпринимательской деятельности». Ой ли…
Начнем с собственников. В реальности они или акционеры, или участники ООО. С участниками ООО все более или менее ясно, совсем недавно Конституционный суд (КС) в деле о признании положения 10-го абзаца ст. 2 закона Российской Федерации «О занятости населения в Российской Федерации» не противоречащим Конституции Российской Федерации указал, что деятельность участников обществ с ограниченной ответственностью не является в буквальном смысле предпринимательской, однако она относится к экономической деятельности, сопряженной с экономическими рисками, и, осознанно принимая решение об участии в деятельности ООО, граждане берут на себя бремя заботы о собственном благополучии. Не совсем в точку, но близко. Но КС совершенно сознательно не сказал это об акционерах АО.
Соответственно, сразу возникает вопрос: всех ли акционеров «Газпрома», Сбербанка и ВТБ считать предпринимателями? Нет? Вариантов всего два: или не считать вообще, или указать размер участия, когда оно существенно и акционер вроде как приравнивается к участнику ООО. Только районный суд никогда такими юридическими выкрутасами заниматься не будет, да и Мосгорсуд вряд ли. Предположим на минуту, что владелец контрольного пакета все-таки, по мнению суда, есть искомый предприниматель. Но кто из олигархов и бизнес-лидеров владеет контрольными пакетами своих компаний сам — лично и напрямую. Как правило, они все находятся во владении хитрых зарубежных холдингов с предельно запутанными структурами владения, понятными только иностранным аудиторам и юристам. И что? Заставим районный суд на цепочки владения и трастовые договоры смотреть или просто верить газетам, что гражданин Х вроде как известен всему бизнес-сообществу как владелец холдинга Y? Немедленно возникает вопрос об акционерах материнской структуры и об акционерах их акционеров, которые, может быть, и являются теми, кто реально инвестировал в компанию и несет реальные риски в связи с этим. Понимаем, что все, кто был в районном суде, в этот момент начинают смеяться.
С руководителями и того хуже. Простейшее решение — отпускать одного генерального директора — никого не устроит. Те, кто реально руководит бизнесом, как правило, не генеральные директора. Слышим стоны: а как же члены правления?! Вы представляете, какого размера достигнут правления во всех структурах, если по признаку членства в них из сизо отпускать будут? А тут и члены советов директоров заплакали. Трудно все-таки предположить, руководствуясь логикой КС и ВС, что те, кто входит, например, в совет директоров THK-BP в качестве независимых директоров, берут этим на себя «бремя заботы о собственном благополучии» и принимают реальные бизнес-риски, поскольку они не имеют прямых распорядительных полномочий и принятые ими решения исполняются другими.
С работниками совсем грустно. Они вроде как все причастны к предпринимательской деятельности. Включая секретарш, курьеров и сторожей. Разделить их разумно на «предпринимательские» и «непредпринимательские» категории невозможно, поскольку формальное название должности, как правило, ни о чем не свидетельствует, а если суд начнет выяснять фактическое содержание обязанностей сотрудника, то это уже упражнение на месяцы. Нам сразу возразят: ну есть же, мол, реальная предпринимательская деятельность, когда главбух кредит в офшор увел, а есть и сторож, который просто со склада мешок картошки украл. Последнего как не предпринимателя, конечно, в сизо. А теперь представьте на секунду то количество пограничных ситуаций, которые при этом возникают. Например, не украл мешок картошки, а продал в пределах своих должностных обязанностей и по доверенности, и не мешок, а 10 т, но по завышенной цене, а деньги прикарманил. Или член совета директоров, пользуясь неформальными полномочиями, договор в пользу своей компашки пролоббировал. Это как? Да никак, скажете вы, в конце концов пусть лучше на всякий случай посидит… То же самое скорее всего и суд скажет. Система сможет работать методом тыка, проб и ошибок, посадят пяток лишних или выпустят кого не надо — потом разберутся. На разъяснения выпустят еще одних, рангом пониже, а потом, глядишь, какой-нибудь новый закон выйдет.
Правоприменительная система, таким образом, переходит в режим «ручного управления», так как не реагирует на оценочные понятия и не способна работать на основании принципов, ей нужны только четкие правила. Что делать, спросите вы. А ничего (кроме как перестраивать систему, что само по себе задача крайне хлопотная). Через лет пять само рассосется. Как это обычно у нас бывает
www.vedomosti.ru/newspaper/article/2010/06/18/2...